The Constructed Moment

This blog discusses the way in which we design, make, select, evaluate and publish fashion and advertisement photographies as a sub-genre. This is a place of reflection. We have no unveiled truths, yet we are seeking answers.


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domingo, 8 de septiembre de 2013

Colaborar con la causa



“Perder es ganar un poco”
—   FRANCISCO MATURANA —

Un arreglo tiene el juego para siempre ganar: no jugar.” 
— ANÓNIMO —



Leía ya hace varias semanas unos contratos de cesión de derechos para una institución educativa y creo es necesario escribir al respecto, no solo como catarsis sino también, porque es necesario hablar de los derechos de todos los involucrados en la realización de la imagen y sopesarlo con el ejercicio académico incluyendo la divulgación de estos trabajos, ambos ítems de fundamental importancia.

Antes de profundizar, como en otros temas, creo en necesario aclarar las posturas para que al desglosar mis opiniones no queden asuntos de importancia por fuera del marco de referencia de la entrada.

Primero que todo creo que es fundamental publicar, no solo desde las revistas de moda, sino también todo tipo de proyectos editoriales, lo he dicho mil veces, va la 1001: no podemos llamarnos una ciudad de moda sin un ejercicio completo al respecto y este no termina en la confección o elaboración de los diferentes productos y su comercialización con el apoyo de la imagen fotográfica. La reelaboración o reinterpretación estética de estos objetos y productos en publicaciones es fundamental como dinamizador no solo del componente económico de la industria de la moda sino también de su componente estético. Es necesario ver de todas las maneras posibles aquellas cosas que estamos haciendo.

Segundo la actividad de la moda no solo es económica para los diseñadores o fabricantes de productos, hay un grupo importante de personas e instituciones que de alguna manera generan lucro a partir de actividades relacionadas, léase: fotógrafos, estilistas, maquilladores, productores y otros que no menciono para terminar en modelos e instituciones educativas para todos los antes mencionados.

Tercero. Aunque los contratos mencionados al comienzo de eta entrada existen, su uso en estos momentos es limitado a un grupo de imágenes en particular, más de registro pero que seguramente más adelante se exigirá a todos los que participamos en los diferentes ejercicios académicos no solo en esta institución sino en otras ya que la cesión de derechos por escrito es una necesidad que coge fuerza ya que no solo las instituciones sino también para los fotógrafos que mal hacemos cuando entregamos una imagen a un tercero, ejemplo una publicación, desconociendo a todos los que colaboraron en su realización.

El asunto es como sigue, revisando la cesión de derechos para fotógrafo y modelo encontré que el primero cede en exclusividad el uso de sus imágenes, sin renunciar a sus derechos morales. En otras palabras aunque sea un trabajo pagado o no, por cederlo en exclusiva ya no tiene derecho a usar las imágenes, desapareciendo la posibilidad para el fotógrafo de publicarlas en cualquier medio, léase un libro de su autoría, su sitio web o alguna tarjeta de promoción. Aclarando que luego de negociar los derechos de los terceros que apareen en la imagen.

Respecto a las modelos, encontré que seden su derecho a que esa imagen sea usada en cualquier uso posible.

Es en los alcances de ambas cesiones de derechos que no estoy de acuerdo. Entiendo y comparto la necesidad de las instituciones de capacitación de mostrar los resultados académicos de las diferentes materias, recopilarlos en libros catálogos y todo tipo de publicaciones con fin académico e incluso comercial. En este país no creo que se vayan a hacer ricos haciendo un libro, seguramente por eso se llaman fondos editoriales, seguramente viven raspando el fondo de la olla. Y cualquier cosa que desarrolle una industria editorial paralela a la industria de la moda debe ser estimulada y apoyada. También entiendo que es necesario para las instituciones de educación blindarse frente a una demanda por usar una imagen en una actividad de divulgación sin un fin económico concreto. Aun entendiendo que cuando mostramos nuestro trabajo en una imagen hay en ello una tarea de comercialización o publicidad y que el éxito de esta se incremente en la medida que la fotografía, la modelo o los artículos que en ella aparecen se destacan respecto a la media.

Pero en ese acto de blindarse no pueden llegar al límite de desconocer los derechos de otros. Mas cuando queda abierta la posibilidad de que una imagen llegue a una valla, a un aviso o a algún impreso con carácter publicitario, ya no estoy hablando de libros o exposiciones con una intención primordial de divulgar el trabajo sino de usos de la imagen con una intención clara de vender algún producto o servicio incluido la institución educativa o peor aún; algún tercero y es que queda abierta, para la institución, la posibilidad de ganar dinero con esa imagen, en la cual han participado estudiantes, fotógrafo y modelo. Entonces si la imagen es buena y pertinente para para un fin publicitario, creo es necesario reconocer el trabajo de sus realizadores. Para que quede muy claro, no es lo mismo un libro o una exposición de fotos en las calles de la ciudad que una valla o una pauta en algún medio, conocido o por conocer, para usar esa figura tan odiosa que aparece en los contratos donde los despojos se plantean a futuro.

Pero por todos los involucrados ceder todos sus derechos a la institución esta quede con la posibilidad de endosarlos a un tercero, eso establece a la institución como un banco o comercializador de imágenes, lo que excede la intención de creación y divulgación del trabajo y por lo tanto debería quedar expresamente prohibido en las diferentes sesiones de derechos.

Lo último puede tener tintes de exageración, pero en los términos actuales de los contratos está permitido y es por eso que creo es necesario replantear los alcances de estos contratos no solo en cuanto a la exclusividad manifiesta del uso de las imágenes por la institución, lo cual en mi buena fe puede ser entendido como un exceso de celo del que redacta la primera versión de este contrato pero sin lugar a dudas excluir la posibilidad de uso por parte de terceros, con el aval de esta. El cual debería quedar manifiestamente prohibido a todas las partes y para ser francos no es la función de la institución de educación siéndolo más de la modelo, el fotógrafo y los demás participantes de la creación de la imagen

Agrego a modo de ejemplo el que le presento a mis estudiantes en los respectivos enunciados de los ejercicios los cuales yo realizo las imágenes.

Marco legal de uso de la imagen
Al ser un ejercicio académico, la modelo, los estudiantes y el fotógrafo están informados y aprueban que la foto pueda ser publicada por la universidad, los integrantes del equipo, la modelo y el fotógrafo como muestra de sus respectivos trabajos. En ningún caso alguno de los anteriormente descritos la facilitaran para un uso comercial de esta imagen en beneficio de un tercero. Se entiende entonces que ninguno de los participantes de esta foto está autorizado por los otros a publicarla en un contexto diferente a la exhibición de su trabajo.

Ya para terminar agreguemos que los trabajos académicos no son bien pagos, son colaboraciones con algunas ideas geniales y otras por amistad. Siendo desalentador el no poder mostrar la foto a la que le trabajaste con desinterés cuando el resultado es satisfactorio y en algunos casos excelente mientras la institución la puede publicar en cualquier medio y contexto. En esas condiciones creo que buenas modelos y buenos fotógrafos no desearan participar con su trabajo en el ambiente académico, lo que al final producirá imágenes regulares que nadie querrá divulgar.


En esas condiciones será difícil colaborar con la causa.



                              §

jueves, 4 de octubre de 2012

¿Y qué pasa con los derechos de imagen?




Por Mónica Restrepo Ruiz
Especialista en Propiedad Intelectual



En la entrada anterior estuve hablando un poco, así de forma general, sobre las fotografías y los derechos de autor. Mencionamos que en algunos supuestos los derechos de autor deberán ceder, como una serie de limitaciones, a otros derechos cuando concurran circunstancias que exijan ponderar entre unos y otros, como ocurriría en el caso de los derechos de la imagen. Por eso hoy vamos a hablar sobre los contenidos de estos derechos y la importancia de regular bien las relaciones que se tejen con ellos como elemento principal.

La imagen es una característica necesaria y natural del hombre. Refiere tanto a un contenido exterior como a un elemento de la personalidad por lo que con ella se proyecta y, en consecuencia, es la insignia por excelencia del ser humano para desarrollarse en los diferentes entornos sociales. Por esto, y dado que ella representa uno de los pilares por medio de los cuales se construyen las relaciones sociales, se ha reconocido a la apariencia del ser humano una determinada protección jurídica con el reconocimiento de los derechos de imagen. Cuando hacemos referencia a este derecho, aludimos a un derecho que se encuentra implícito en contenidos constitucionales, en particular, en aquellos que protegen el derecho a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, el buen nombre y la integridad personal.

Por su parte, y aun cuando los derechos de imagen no hacen propiamente parte de los contenidos de los derechos de autor, éstos se encuentran también inmersos en la regulación de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor y derechos conexos, y en particular en el Art. 87 de esta normativa. La Dirección Nacional de Derechos de Autor, por ejemplo, ha sostenido que el derecho de imagen, más que un derecho, es una facultad personalísima cuyo ejercicio se supedita a los contenidos de la Ley 23 de 1982, y el marco normativo de los  artículos 36 y 87 (Jurídica/Conceptos/2010/2-2010-10221). Estos dos últimos artículos refieren a la posibilidad que tiene toda persona a impedir que su retrato se exhiba o ponga en el comercio sin su consentimiento, salvo que se trate de retratos relacionados con fines científicos, didácticos o culturales, con hechos de interés púbico, o desarrollados públicamente. Si bien estas últimas circunstancias son una limitación a los derechos de imagen, en cada caso particular deberán analizarse las circunstancias especiales que dieron lugar a la obtención de imágenes y la finalidad para las que han sido tomadas, ya que podría ocurrir, por ejemplo, que a pesar de tratarse de un hecho desarrollado públicamente se requiera realmente la autorización expresa de su titular.

De acuerdo con lo anterior, el derecho de imagen conserva, al igual que los derechos de autor, dos importantes contenidos: un contenido moral y un contenido patrimonial. Dentro de sus contenidos morales, encontramos el derecho que tiene la persona a ser identificada como titular de la imagen que proyecta (ya sea por su nombre, seudónimo o incluso anonimato), a la integridad de su imagen, esto es, que no sufra alteraciones o modificaciones sin su autorización, y la posibilidad de revocar en cualquier tiempo autorizaciones previas que hubiese otorgado para la reproducción y difusión de su imagen, siempre y cuando se haga cargo de la correspondiente indemnización de perjuicios. Estos derechos, al estar necesariamente vinculados a la persona, son inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables.

Por su parte, el contenido patrimonial es la materialización del derecho exclusivo y excluyente de divulgar, reproducir y distribuir su imagen, e impedir que terceros no autorizados realicen usos de aquella sin su expreso consentimiento. En esta categoría hacemos alusión a contenidos exclusivamente económicos, por lo que es susceptible de negociarse a cualquier titulo. El derecho de imagen resultar entonces ser un derecho cuyo ejercicio recae en exclusiva sobre su titular y a quien se le otorga paralelamente un derecho excluyente a impedir que terceros no autorizados realicen difusiones de él. En este contexto, todo ser humano tiene el derecho personalísimo a decidir cómo proyectarse (esto es, su apariencia) y los escenarios en que desea difundir dicha proyección. De igual forma, toda persona cuenta con la facultad excluyente de impedir que se realicen explotaciones no autorizadas respecto de su imagen, lo que incluye cualquier tipo de divulgación, comercialización, reproducción y alteración. Sobre este particular se ha pronunciado en repetidas oportunidad la Corte Constitucional, al sostener que las características externas de la persona, entendidas estas como su impronta, no pueden ser objeto de disposición y manipulación de terceros (véase por ejemplo la Sentencia No. T-090/96).

Por ello, la disposición sobre la imagen de una determinada persona dependerá necesariamente de la voluntad y consentimiento expreso de aquella persona a quien pertenece –y  en algunos supuestos de sus herederos. Esto resulta importante en la actualidad por los contenidos que suelen difundirse a través de la red y la vigente sociedad de la información, contenidos éstos que suelen incluir y explotar imágenes de personas a través de las cuales se exteriorizan y comunican una innumerable cantidad de contenidos y emociones, en su mayoría con fines comerciales. Es por esto que se aconseja siempre estipular de forma clara y precisa los alcances de un contrato de cesión de derechos de imagen (las condiciones espaciales y territoriales, y las modalidades de explotación). Lo anterior, porque cualquier uso no estipulado claramente en el contrato podría significar una violación al derecho personalísimo de imagen en tanto que sería una explotación no autorizada, con la que se estarían afectando los contenidos morales y patrimoniales de su titular.


miércoles, 22 de agosto de 2012

Un poco sobre las obras fotográficas y su protección





Por: Mónica Restrepo Ruiz
Especialista en Propiedad Intelectual


Curiosamente, me han preguntado recientemente varias personas sobre la protección que reciben las fotografías en materia de Derechos de autor. Me lo han preguntado porque surgen una serie de inquietudes en cuanto a la identificación de una fotografía como obra artística propiamente tal, la relación contractual que suele presentarse con los modelos y demás personas que participan en su realización, y su regulación general. En un primer momento, y siguiendo un poco la línea europea, recordé que el tema fue objeto de muchas discusiones cuando realicé el Máster en Propiedad Intelectual de la Universidad de Alicante: allí las fotografías serán meras fotografías cuando no cuenten con el elemento esencial para constituirse en obras fotográfica, esto es, la originalidad y, en consecuencia, no podrán gozar de la protección plena de los Derechos de autor.

En Colombia sucede algo similar. Las fotografías no cuentan con un concepto propiamente claro en nuestro ordenamiento, sin embargo, se encuentran cobijadas dentro de la categoría de obra protegida por la legislación de Derechos de autor cuando en estas media la originalidad. El objeto de protección de los derechos de autor es la obra, entendida ésta como toda creación originaria, de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma o medio. A efectos de la protección, se incluyen dentro de la categoría de obra todas las creaciones del intelecto humano, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación. En este sentido, el concepto de obra supone la creación original de un ser humano y excluye, necesariamente, las obras que no deriven de aquél, como ocurre con aquellas creaciones resultantes de una máquina o un animal.

Si bien el concepto de obra parece extenso, éste se encuentra limitado por el contenido original. La originalidad es un concepto que genera controversia según ésta sea comprendida en su sentido objetivo o subjetivo. En términos subjetivos, será original la obra que no reproduzca una creación ajena anterior. Por su parte, la apreciación objetiva del contenido original de la obra aludirá al grado de novedad, esto es, aquella obra de la cual se pueda predicar que no existe algo idéntico o similar. No obstante la dificultad que se puede generar al momento de apreciar la originalidad de una obra según su apreciación objetiva o subjetiva, la doctrina ha procurado delimitar este concepto con un referente mínimo de altura creativa. Esta altura creativa podrá variar conforme al mayor o menor grado de libertad que posea el autor al momento de elaborar la obra cuya protección pretenda reclamar.

En este orden de ideas, la obra fotográfica que sea original contará entonces con la protección de los derechos de autor y a ésta se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. De acuerdo con lo dispuesto por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la obra fotográfica se define como una imagen de objetos de realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación que puede protegerse como obra artística siempre que su composición, selección, o modo de capacitación del objeto elegido muestre originalidad. Esta originalidad, como ya explicamos brevemente más arriba, podrá, eventualmente, generar controversia según se aprecie la obra en sentido subjetivo u objetivo, pero necesariamente deberá contar con un mínimo de altura creativa para constituirse en tal.

Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en nuestro ordenamiento, el autor de una obra fotográfica que tenga mérito artístico y sea original tendrá el derecho en exclusiva a divulgarla, reproducirla y distribuirla, y el derecho excluyente a impedir que terceros no autorizados realicen usos de su obra sin su consentimiento o previa autorización. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de autor que también deban respetarse cuando se trate de fotografías de otras obras protegidas, o de los derechos de imagen de las personas retratadas o incluidas en la obra con mérito artístico y original. No podemos perder de vista que existen una serie de excepciones y limitaciones constituciones y legales que podrían eventualmente impedir la explotación normal de una obra que podría catalogarse como original. Por ello, es importante identificar muy bien qué derechos se encuentran también incluidos en la obra fotográfica y, en caso de controversia, cuál de ellos debe prevalecer según exista un interés común o particular.

Finalmente, cabe destacar que los Derechos de autor en nuestro ordenamiento se sustentan mayoritariamente en la existencia de un único derecho en el que se incluyen dos importantes contenidos: un contenido moral y un contenido patrimonial. El contenido patrimonial es la materialización del derecho exclusivo y excluyente del que hablamos anteriormente y se constituye en el derecho que tiene el autor a explotar su obra en el comercio e impedir que terceros no autorizados realicen divulgaciones y/o reproducciones de ella. Esta categoría, al ser netamente económica, tiene una limitación temporal y espacial. Asimismo, por su contenido patrimonial es susceptible de transferirse a cualquier título siempre que medie autorización por parte de su creador.

Por su parte, los llamados derechos morales se encuentran asociados al autor como una categoría de derechos inherentes a la persona. Como tales, son inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. Esto quiere decir que si bien los derechos patrimoniales pueden cederse, aun en estas circunstancias los derechos morales no podrán separarse de su autor y podrán invocarse en cualquier tiempo (incluso algunos de ellos por sus causahabientes). Particularmente, en nuestra legislación se identifican las siguientes facultades morales:

·         El derecho a decidir si la obra es o no divulgada.
·       El derecho a la paternidad sobre la obra, esto es, a ser reconocido como autor de la misma con su propio nombre o con un seudónimo.
·     El derecho a la integridad de la obra. Este derecho le otorga al autor la facultad de oponerse a cualquier modificación o alteración de la obra cuando dicha modificación atente contra el decoro de la obra, la demerite, o atente contra la reputación del autor.
·         El derecho a realizar modificaciones a la obra sin importar si ésta se ha publicado o no, y de retirar la obra del comercio y/o suspender actos de divulgación con independencia de que previamente se hubiesen autorizado.

Si bien cada uno de estas facultades merece especial atención, ahora cabe destacar la importancia del derecho a la paternidad de la obra: es por este derecho que toda reproducción de una fotografía original deberá llevar impreso de modo visible el nombre de su autor y el año de su realización. Por el momento, espero dejar unas inquietudes abiertas, y poco a poco, ir resolviéndolas en próximos artículos de interés.